In huidige digitale tijden is de versleuteling van gegevensdragers zoals gsm’s en computers eerder regel dan uitzondering. Vervolgende instanties die met zulke sleutels worden geconfronteerd, bevinden zich daardoor in een lastig ‘parket’ en daarbij rijst de vraag of zij een verdachte kunnen verplichten om zijn toegangscode prijs te geven of niet?
Volgens de letter van de wet kan dat alvast wel. Artikel 88quater §1 Sv. bepaalt immers dat de onderzoeksrechter iedereen (inclusief een verdachte) van wie wordt vermoed dat hij een bijzondere kennis heeft van een onderzocht informaticasysteem of van de gebruikte beveiligings- en encryptiediensten, kan bevelen om inlichtingen te verstrekken over de werking daarvan of de toegang daartoe. Hij die de gevorderde medewerking niet verleent, is op grond van hetzelfde artikel 88quater §3 Sv. strafbaar.
Ondanks deze duidelijke wettekst bleef de Belgische rechtspraak op dit punt verdeeld. Daar waar sommige rechtbanken en hoven de weigering door de verdachte om de ‘sleutel’ mee te delen wel degelijk bestraften, schendt volgens anderen dergelijke toepassing van artikel 88quater §1 en §3 Sv. het non-incriminatiebeginsel en het zwijgrecht.
Ook het hof van beroep van Gent oordeelde op 15 oktober 2019 in die zin, het sprak de beklaagde vrij van de vervolging wegens weigering om de toegangscode van zijn gsm mee te delen aan de onderzoeksrechter.
De procureur-generaal tekende tegen dit oordeel cassatieberoep aan en kreeg uiteindelijk op 4 februari 2020 (P.19.1086.N) gelijk.
Volgens het Hof van Cassatie maakt de strafbaarstelling en de bestraffing van een verdachte op grond van artikel 88quater §1 en §3 Sv. géén schending uit van het non-incriminatie- en het zwijgrecht zoals afgeleid uit o.m. artikel 6.2 EVRM en artikel 14.2 en 14.3 IVBPR. Die rechten zijn in de eerste plaats volgens het Hof niet absoluut en strekken er vooral toe om te vermijden dat er onjuiste verklaringen onder dwang zouden worden afgelegd. Omdat de toegangscode tot een informaticasysteem bestaat onafhankelijk van de wil van de persoon die kennis heeft van die code, ontstaat er door de zuivere mededeling van de code geen risico op onbetrouwbaar bewijsmateriaal aldus nog het Hof.
Met deze overwegingen schiep het Hof van Cassatie een langverwachte duidelijkheid in de materie die voor veel discussie zorgde, niet alleen in de rechtbanken en hoven, maar ook in de rechtsleer. Het Hof van Cassatie volgt nu een uitgesproken strekking in de rechtsleer die verdedigt dat verdachten kunnen worden verplicht decryptiesleutels mee te delen. Zij die weigeren, inclusief de verdachte, zijn wel degelijk strafbaar, althans als vaststaat dat zij de bedoelde sleutels kenden en dus opzettelijk het bevel tot meedelen hebben genegeerd.
Niettemin rijst de vraag hoe lang deze juridische zekerheid overeind zal blijven. Momenteel is er immers een prejudiciële vraag hangende bij het Grondwettelijk Hof. Artikel 88quater dat de informatieverschaffing (§1) en medewerking (§2) aan ontsleuteling regelt zou mogelijks een interne ongelijkheid kunnen bevatten omdat volgens deze regeling de onderzoeksrechter de verdachte kan bevelen inlichtingen te verschaffen over de versleuteling van het informaticasysteem (informatieplicht onder art. 88quater §1 Sv.), terwijl de wet uitdrukkelijk bepaalt dat aan de verdachte niet kan worden opgelegd zelf te ontsleutelen (art. 88quater §2, lid 2 Sv.).
M.a.w., terwijl de wetgever geen graten ziet in het louter verzoeken aan de verdachte om de sleutel te geven als hij bijzondere kennis heeft van het onderzochte systeem of de gebruikte encryptie, achtte hij de plicht tot medewerking van de verdachte aan de ontsleuteling zélf in strijd met het zwijgrecht en het verbod op zelfincriminatie.
Voorlopig draagt die regeling de goedkeuring weg van het Hof van Cassatie. Maar zal dit zo blijven?
© Patrick Waeterinckx en Julie Petersen