Het Belgisch strafprocesrecht kent een aantal omstandigheden die verhinderen dat de strafvordering nog wordt ingesteld of verdergezet. Zo bepaalt artikel 20 Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering (V.T.Sv.) dat de strafvordering vervalt bij de dood van de verdachte. Ook een rechtspersoon die strafrechtelijk verantwoordelijk kan zijn, kan in zekere zin ‘overlijden’.
Soms kan het ‘overlijden’ van een rechtspersoon een lopende strafvordering doen vervallen …
Ook een rechtspersoon die strafrechtelijk verantwoordelijk kan zijn, kan in zekere zin ‘overlijden’. Meer nog, een rechtspersoon kan zijn ‘overlijden’ veel makkelijker zelf bewerkstelligen dan de natuurlijke persoon en met minder dramatische gevolgen. Dit noopte de wetgever er in 1999 – toen hij de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon invoerde – toe om drie nieuwe gronden van verval van de strafvordering voor de rechtspersoon te regelen onder artikel 20, eerste lid V.T.Sv. Het gaat om:
- afsluiting van de vereffening;
- gerechtelijke ontbinding, en
- ontbinding zonder vereffening (i.e. de fusie en de splitsing).
tenzij bij ‘misbruik’ …
Onder het tweede lid van hetzelfde artikel voorzag de wetgever in een antimisbruikregeling die moet verhinderen dat een ‘vervolgde’ rechtspersoon ‘zelfmoord’ pleegt om te ontsnappen aan strafrechtelijke vervolging. De strafvordering zal niet vervallen als:
- de invereffeningstelling, de gerechtelijke ontbinding of de ontbinding zonder vereffening tot doel hebben te ontsnappen aan de vervolging; m.a.w. bij wetsontduiking, OF
- de rechtspersoon vóór het verlies van de rechtspersoonlijkheid: (i) door de onderzoeksrechter in verdenking is gesteld, (ii) door het onderzoeksgerecht is verwezen, of (iii) rechtstreeks is gedagvaard ten gronde.
Naast deze beperkingen van het verval onder artikel 20, lid 2 V.T.Sv., voorzag de wetgever ook in de mogelijkheid om ‘verhinderend’ op te treden tegen pogingen tot zelfmoord door rechtspersonen. Echter situeert dergelijk optreden zich in de huidige stand van het Belgische strafprocesrecht vnl. binnen het spectrum van het gerechtelijk onderzoek.
De onderzoeksrechter kan bedrieglijke zelfmoord(plannen) van een rechtspersoon niet alleen dwarsbomen via een inverdenkingstelling onder artikel 20, lid 2 V.T.Sv., maar hij kan ook ‘verhinderend’ optreden op basis van artikel 91 Sv. Dat artikel laat hem immers toe om de procedure van ontbinding of vereffening van de rechtspersoon te schorsen, of specifieke vermogensrechtelijke transacties te verbieden die tot het onvermogen van de rechtspersoon kunnen leiden.
Het ‘hakbijlmechanisme’ in een beperkt aantal bepaalde gevallen
Voor de drie limitatief opgesomde herstructureringsvormen, die t.a.v. de rechtspersoon die er het voorwerp van is, noodzakelijkerwijze leiden tot diens ‘overlijden’ (verlies van rechtspersoonlijkheid), heeft de wetgever uitdrukkelijk gekozen voor het verval van de strafvordering. Het gaat om een hakbijlmechanisme waardoor daden die de ‘overleden’ rechtspersoon tijdens zijn ‘leven’ stelde, niet meer kunnen worden vervolgd, laat staan dat er nog een veroordeling zou kunnen worden uitgesproken.
Alle andere ‘herstructureringsvormen’ van rechtspersonen (bv. de overdracht van aandelen en/of goederen, de inbreng van een algemeenheid of van een bedrijfstak, de overdracht van een algemeenheid of een bedrijfstak, de gedeeltelijke splitsing, enz. …) geven bijgevolg geen aanleiding tot het verval van de strafvordering.
Als vennootschap A opzettelijk of door gebrek aan voorzichtigheid onwettig afvalstoffen heeft achtergelaten, dan zal zij normaal gesproken nog altijd kunnen worden vervolgd nadat zij een deel van haar aandelen heeft verkocht aan B. De verschuiving in het aandeelhouderschap laat de strafvordering van A in principe onverlet.
In dergelijke gevallen is het aangewezen om na te gaan welke rechtspersoon zich de facto identificeert met A (oud); in casu A (nieuw) dan wel B. Dergelijke oplossing (cf. Nederland en Frankrijk) vindt zijn grondslag in de autonomie van het strafrecht, waarbij de strafrechter in de feiten moet nagaan of er een sociaaleconomische identiteit bestaat tussen de oude rechtspersoon en zijn (rechts)opvolger(s).
Of er sprake is van ‘maatschappelijke identiteit’ beoordeelt de strafrechter geval per geval. Hierbij zal deze onder meer rekening kunnen houden met de door de nieuwe en de oude rechtspersoon verrichte activiteiten, de locatie waarop deze activiteiten worden uitgeoefend en met de vraag wie de leiding en de controle over deze vennootschappen uitoefent.
Het gevaar voor ‘reïncarnatie’ onvoldoende ingedijkt?
Natuurlijk kan men zich bij de hakbijl van de ontbinding zonder vereffening ook terecht afvragen “hoe nieuw, nieuw is?”. Met de keuze om ook bij ontbinding zonder vereffening te kiezen voor de hakbijl is de wetgever niet volledig ingegaan op de waarschuwingen uit de rechtsleer, niet het minst omdat in die gevallen de overleden rechtspersoon de facto kan worden voortgezet in een andere structuur.
Trouwens, ook na de invoering van de wet werd dit hakbijlmechanisme dikwijls betreurd en op de korrel genomen. Immers zijn ook hier de hypotheses legio waarin de verdwenen rechtspersoon als het ware kan reïncarneren in een andere rechtspersoon. Daarbij werd bepleit om de strafvordering uit te oefenen ten aanzien van de nieuwe rechtspersoon in de mate dat die een sociaaleconomische identiteit vertoont met de verdwenen rechtspersoon. De vrees was immers dat rechtspersonen, in tegenstelling tot natuurlijke personen, misbruik zouden maken van de onder artikel 20 V.T.Sv. uitgewerkte regeling, door op een gecontroleerde en georganiseerde manier zelfmoord te plegen, waarbij alle activiteiten en het volledige patrimonium door een andere rechtspersoon of meerdere rechtspersonen worden voortgezet.
Et en France…?
De huidige regeling in Frankrijk i.v.m. het verval van de strafvordering bij rechtspersonen verschilt van de Belgische. In tegenstelling tot de regeling onder het Belgische artikel 20 V.T.Sv., is de Franse regeling verder niet specifiek toegespitst op de rechtspersoon. Het Franse recht kent dan ook geen wettelijk verankerde antimisbruikbepaling die in werking treedt bij bepaalde herstructureringen om het verval van de strafvordering t.a.v. de rechtspersoon te verhinderen. Als bijvoorbeeld een fusie tot doel heeft om de strafrechtelijke verantwoordelijkheid te ontlopen, dan past men daarop de rechtsfiguur van ‘fraude à la loi’ (fraus omnia corrumpit) toe.
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het Hof van Justitie als gids …
In een arrest van 25 november 2020 ging het Franse Hof van Cassatie nog verder en paste het de facto de identificatietheorie toe op een fusie door opslorping die een ontbinding zonder vereffening omvat (wat in België behoudens de toepassing van de antimisbruikbepaling zou leiden tot de ‘hakbijl’). Het Franse Hof oordeelde dat de economische activiteit van de overgenomen vennootschap werd voortgezet door de overnemende vennootschap. Het Franse Hof van Cassatie meende daarvoor steun te vinden in de rechtspraak van het EHRM en het Hof van Justitie.
Op 24 oktober 2019 had het EHRM (CARREFOUR France / Frankrijk) beslist dat het opleggen van een burgerlijke geldboete met penaal karakter aan de nieuwe vennootschap na fusie door opslorping voor feiten ten laste gelegd aan de oude opgeslorpte vennootschap, geen inbreuk omvat op het principe van het persoonlijk karakter van de straf zoals gewaarborgd door het EVRM.
Het Hof steunde daarvoor op de economische continuïteit van de onderneming waardoor de opgeslorpte vennootschap in wezen niet te onderscheiden (autrui) is van de opslorpende vennootschap. Het Hof refereert in het bijzonder geval van fusie door opslorping in haar overwegingen aan:
- de algemene overgang van het vermogen naar de nieuwe vennootschap,
- de aandeelhouders van de oude vennootschap die aandeelhouder worden van de nieuwe, en
- het verderzetten in de nieuwe vennootschap van dezelfde economische activiteit die de essentie vormde van de opgeslorpte vennootschap. [1]
De tweede houvast vond het Franse Hof van Cassatie in een arrest van het Hof van Justitie van 5 maart 2015. In dit arrest oordeelde dit Hof dat de bepalingen van richtlijn 78/955/CEE zo moeten worden geïnterpreteerd dat een fusie door overname de overdracht impliceert naar de overnemende vennootschap van de verplichting tot het betalen van een geldboete die is opgelegd na de fusie wegens misdrijven gepleegd door de overgenomen vennootschap vóór de fusie.[2]
Hoewel dit arrest van het Hof van Justitie betrekking had op de specifieke materie van een geldboete opgelegd in het kader van het mededingingsrecht, is de draagwijdte ervan t.a.v. het strafrecht wellicht ruimer in te schatten omdat het Hof refereert aan aansprakelijkheid voor inbreuken (in het Frans beter verwoord als (‘responsabilité infractionnelle’). Het Hof beschouwt dergelijke aansprakelijkheid als een passiefbestanddeel van de vennootschap dat bij een fusie door opslorping zou tenietgaan wat het Hof in strijd acht met de aard van de fusie omdat die bestaat in de overgang van het volledig vermogen van de overgenomen vennootschap door een ontbinding zonder vereffening. Mocht de aansprakelijkheid voor die inbreuken van de overgenomen vennootschap niet overgaan op de overnemende, dan zou het belang van de lidstaat die de boete oplegt niet zijn beschermd.
In Frankijk kan bij oud = nieuw na fusie of splitsing ‘newco’ worden veroordeeld voor feiten gepleegd vóór de fusie of splitsing.
Vooral het arrest van het EHRM van 1 oktober 2019 was de ‘eye opener’ of katalysator voor het Franse Hof van Cassatie om het geweer van schouder te veranderen en te oordelen dat een overnemende vennootschap kan worden veroordeeld tot een geldboete of verbeurdverklaring voor feiten gepleegd vóór de fusie door de overgenomen vennootschap.
Het Frans Hof van Cassatie benadrukt in zijn arrest dat de zuiver antropomorfische interpretatie dat een fusie door opslorping gelijkstaat met het overlijden van een natuurlijk persoon, voorbijgaat aan de eigenheid van de rechtspersoon die van gedaante kan wisselen zonder te vereffenen en waarbij de economische realiteit volledig wordt genegeerd. Daarmee zit dit Hof zeer dicht bij de hoger aangestipte kritieken in de Belgische rechtsleer op de gevallen waarin blijkt dat na overdracht van het gehele vermogen de nieuwe rechtspersoon in feite de verderzetting is van de oude (identificatietheorie).
Het Franse cassatiearrest stemt opnieuw tot nadenken over de Belgische regeling onder art. 20 V.T.Sv. die het verval van de strafvordering regelt bij ontbinding zonder vereffening. Temeer omdat noch het Hof van Justitie, noch het Hof van Cassatie in Frankrijk hun oordeel lijken te beperken tot de gevallen van misbruik.
N.a.v. voorgaande analyse rijst de vraag of de Belgische regeling i.v.m. het verval van de strafvordering bij ontbinding zonder vereffening wanneer er geen sprake is van misbruik, én alvorens er sprake is van inverdenkingstelling, verwijzing naar de bodemrechter of rechtstreekse dagvaarding, nog wel in lijn ligt met de rechtspraak van het Hof van Justitie en het EHRM? Was de destijds geuite kritiek op opname van de ontbinding zonder vereffening als grond van verval terwijl zulks niet volledig aansluit bij de economische realiteit dan terecht?
Kan de rechtspraak nog evolueren op dit punt? M.i. zou dergelijke evolutie in de rechtspraak vandaag contra legem zijn wegens in strijd met de tekst van art. 20 V.T.Sv. en zal de wetgever desgevallend moeten ingrijpen.
Het regende in Parijs. Zal het weldra ook druppelen in Brussel?
Patrick Waeterinckx– Advocaat balie Antwerpen en Gent
Praktijklector Vrije Universiteit Brussel – Geregistreerd fraudeauditor
Een uitgebreider academische bijdrage i.v.m. deze problematiek met de titel “Het regent in Parijs, zal het weldra druppelen in Brussel? – Het verval van de strafvordering voor de rechtspersoon, toegespitst op het geval van de herstructurering van de rechtspersoon door ontbinding zonder vereffening” zal later verschijnen in het verslagboek van het Themacollege Ondernemingsstrafrecht 2021-2022 van de UA.
[1] EHRM(5de afd.) nr. 37858/14, 1 oktober 2019 (CARREFOUR France / Frankrijk), § 47-48.
[2] HvJ 5 (5de K) , nr. C-343-15, 5 maart 2015 (Modelo Continente Hipermercados SA / Autoridade para as Condições de Trabalho – Centro Local do Lis (ACT)), § 35.