Door de Wet om justitie menselijker, sneller en straffer te maken III (in werking sinds 5 februari 2024) werd artikel 505 van het Strafwetboek aangepast en werd er een nieuw artikel 505ter aan toegevoegd. Deze wet is een (te) laat antwoord op een Europese richtlijn die eigenlijk al op 3 december 2020 omgezet had moeten zijn. Met deze richtlijn tracht men de witwasbestrijding te harmoniseren, zodat de lidstaten dezelfde (juridische) taal spreken en witwassen doeltreffend kunnen (en zullen) bestrijden. De richtlijn gaat zeer ver in het harmoniseren van het drieledige witwasbegrip en de onderliggende criminele activiteiten (of basismisdrijven). De lidstaten mogen, gelet op de minimumharmonisatie, wel strenger doch niet soepeler zijn dan de Europese voorschriften.
De fiscale ontsnappingsbepaling van 2007
Inzake witwassen heeft de wetgever begrip getoond voor de bezorgdheden van de financiële sector. Dé cruciale bezorgdheid was (en is) dat elke fiscale fraude een basismisdrijf zou uitmaken van het witwassen en de banken voortdurend zouden vertoeven in risicovolle penale wateren. In 2007 nam de wetgever daarom zijn toevlucht tot het ‘Belgische compromis’. Om de gevreesde zeer ruime toepassing van het witwassen bij fiscale fraude te temperen, werd een ontsnappingsbepaling ingeschreven waarbij eenvoudige fiscale fraude grotendeels werd uitgesloten als basismisdrijf.
Concreet sloot de wetgever in artikel 505 van het Strafwetboek de strafbaarheid uit voor het eerste en derde witwasmisdrijf, op voorwaarde dat het aan de witwasgedraging voorafgaand misdrijf (basismisdrijf) als gewone fiscale fraude kon worden beschouwd. Deze immuniteit gold enkel voor een ‘derde’ die niet betrokken was geweest bij die basisfraude.
Dit moest dus vooral de financiële sector – die zeer veel investeerde en investeert in antiwitwasmaatregelen – min of meer gerust stellen.
Er rezen echter wel wat vragen bij de manier waarop deze goede intenties uiteindelijk vorm kregen in de wet van 2007. Niettemin bleef de bepaling overeind tot 5 februari 2024.
Ondanks de goede bedoelingen van de wetgever bleek in de praktijk dat deze zogenaamde immuniteit voor bestraffing (strafuitsluitende verschoningsgrond) niet per se leidde tot immuniteit voor strafvervolging (vervolgingsuitsluitingsgrond).
Menig ‘derde’ werd toch nog geregeld vervolgd voor witwassen, en het was dan aan die derde – ondanks de voorgehouden immuniteit – om alle troeven op tafel te gooien om aan te tonen dat er van witwassen geen sprake kon zijn.
Het is alleszins een vreemde wetgevende keuze om een strafuitsluitende verschoningsgrond voor bepaalde (witwas)misdrijven in te voeren voor een opzettelijk misdrijf waarbij de kennis van de illegale herkomst of oorsprong van de gelden essentieel is in beoordeling van (on)schuld aan witwassen. Het is eenvoudig:
- Ofwel had men op het ogenblik van de geviseerde witwashandeling die kennis wel en is er weinig discussie mogelijk,
- Ofwel had men die kennis niet en zal de reden van de ontbrekende of gebrekkige kennis moeten worden onderzocht.
Het zal intussen ook bij de ‘derden’ zijn beginnen dagen dat de fiscale ontsnappingsbepaling eerder een vergiftigd geschenk was dan een daadwerkelijke geruststelling.
De fiscale ontsnappingsbepaling (bis) van 2024
Met de richtlijn werd het duidelijk dat er niet langer ruimte kon zijn voor de fiscale ontsnappingsbepaling. De Europese wetgever eist dat strafbaar gestelde gewone fiscale fraude te allen tijde als basismisdrijf voor witwassen moet beschouwd worden.
Vreemd genoeg (en in strijd met de rechtsleer en de visie van de afdeling Wetgeving van de Raad van State) beschouwde de wetgever dit als een signaal om een hernieuwde fiscale ontsnappingsbepaling in te schrijven.
Diegenen die hoopten dat het vergiftigd geschenk zou worden vervangen door een daadwerkelijke geruststellende en rechtszekerheid biedende ontsnappingsbepaling, zullen bedrogen uitkomen. Zij die hoopten op een depenalisering van de gewone fiscale fraude, wat op het terrein de facto het geval is, maakten zich andermaal illusies.
De wetgever behoudt in artikel 505 van het Strafwetboek (en zal dat ook in het aanstormende Nieuw Strafwetboek behouden) de zogenaamde immuniteit voor het eerste en derde witwasmisdrijf voor zover er sprake is van gewone of eenvoudige fiscale fraude. Hij koppelt de toepassing van de immuniteit enkel echter nog aan de onderworpen entiteiten van de preventieve witwaswet (die handelen in het kader van hun beroepsactiviteiten) én maakt hun immuniteit afhankelijk van het zich hebben geconformeerd “aan de wetgeving en reglementering inzake de bestrijding van fiscale fraude waaronder deze die voortvloeien uit de wet van 18 september 2017.”
Die conformeringsverplichting is bewust zeer ruim omschreven zodat de (straf)rechter voldoende vrijheid zou hebben om te beoordelen of de met strafvervolging geconfronteerde onderworpen entiteit (bv. bank, notaris, accountant, advocaat, …) zich heeft gekweten van zijn antiwitwasverplichtingen. Zal de strafrechter zich dan bij de (groot)banken moeten bijscholen tot een daadwerkelijke anti-money laundering compliance officer (‘AMLCO’) om die dan eventueel vervolgens op zijn beklaagdenbank te ontmoeten?
De minister verduidelijkte dat conformering een middelenverbintenis omvat. Niet inzetten en/of investeren in antiwitwascompliance is dus echt geen optie meer voor diegenen die een veroordeling voor witwassen als gevolg van (eenvoudige) fiscale fraude willen vermijden.
Door de strenge en ruime voorwaarden, rijst de vraag of er nog van een immuniteit kan worden gesproken.
De desgevallend geviseerde onderworpen entiteit zal, zelfs in het geval van eenvoudige fiscale fraude, alles uit de kast moeten halen om te kunnen ‘genieten’ van de immuniteit voor witwassen (voor rechtspersonen strafbaar met een geldboete van minimaal 4.000 euro tot maximaal 1.600.000 euro).
Bovendien wordt het nog erger, aangezien de wetgever van de gelegenheid gebruik maakte om een strafverzwarende omstandigheid in te voeren voor diezelfde onderworpen entiteiten die hebben gehandeld in het kader van de uitoefening van zijn beroepsactiviteiten (wat steeds zo zal zijn aangezien de bepalingen van de preventieve witwaswet maar op hen van toepassing zijn “in het kader van hun gereglementeerde beroepsactiviteiten”).
Besluit
Het is duidelijk dat de fiscale ontsnappingsbepaling van 2024 de onderworpen entiteiten achterlaat met een zure nasmaak.
In de titel wordt verwezen naar een vergiftigd geschenk, maar dat is niet helemaal accuraat aangezien je een geschenk nog kan weigeren. De zogenaamde fiscale ontsnappingsbepaling is daarentegen niet te nemen of te laten. Nochtans was er een veel eenvoudigere en verdragsconforme oplossing, nl. de gewone fiscale fraude die op het terrein depenaliseren.
Ruben Van Herpe, Waeterinckx Advocaten
Meer weten? Dat kan op de studiedag op 28 februari van CPS over nieuwe ontwikkelingen in witwasbestrijding.